mercredi 18 avril 2018

«Les Emiratis avaient réussi, par le biais d’une lettre de cachet, à écarter la règle des 49/51»

- L’affaire du Parc Dounia revient au-devant de la scène. Quels sont vos commentaires sur cette affaire ? Cette affaire vient juste d’être enregistrée par le secrétariat du CIRDI il y a une dizaine de jours. Le peu d’informations que vous nous communiquez révèle toutefois énormément de choses et d’enseignements. La présence de la Société des parcs d’Alger comme demanderesse contre l’Etat algérien est un véritable pot aux roses : le champ de compétence du CIRDI  est déterminé par l’article 25 de la convention de création. Ce champ est restreint  aux «litiges nés entre les Etats» et les ressortissants des «autres» Etats. Ces ressortissants sont définis, outre les personnes physiques, comme étant «toute personne morale qui possède la nationalité d’un Etat contractant autre que l’Etat partie au différend» et aussi «toute personne morale qui possède la nationalité de l’Etat contractant partie au différend à la même date et que les parties sont convenues, aux fins de la présente Convention, de considérer comme ressortissant d’un autre Etat contractant en raison du contrôle exercé sur elle par des intérêts étrangers». Ainsi, pour que le CIRDI soit compétent, il faut que le litige oppose l’Etat algérien aux ressortissants d’autres Etats. Or les parties qui nous intéressent au litige sont les demanderesses. Il s’agit de l’Emirat international investissement qui est un holding émirati, et la filiale algérienne Société des parcs d’Alger. Les défendeurs, par contre, sont l’Agence nationale de développement des investissements et le ministère de la Justice. Ces deux parties représentent l’Etat  algérien. Ainsi, le CIRDI ne peut statuer sur ce litige que si l’Etat algérien est opposé à des personnes morales qui possèdent la nationalité d’un autre Etat ou qui sont contrôlées par des intérêts  étrangers. - N’est-ce pas le cas en l’occurrence ? Partiellement, non. Emirates International Investment Company est une société émiratie, sa présence dans ce litige est totalement admissible. Par contre, la deuxième demanderesse, à savoir «la filiale algérienne Société des parcs d’Alger (SPA)» est autrement problématique. Et pour cause, il s’agit d’une société algérienne, donc qui ne peut être partie à ce procès  que  si elle est contrôlée par des intérêts étrangers. - C’est  peut-être  le cas ? Je ne le pense pas et je réfute cette thèse. - Pouvez-vous nous expliquer pourquoi ? Tout d’abord la formulation «sa filiale algérienne Société des parcs d’Alger (SPA)» est impropre car elle signifierait que «les parcs d’Alger SPA» est une filiale de EIIC ; ce qui ne peut pas être le cas. L’article 729 du code de commerce dispose : « lorsqu’une société possède plus de 50% des actions dans une autre société, la seconde est considérée comme une filiale de la première. Une société est considérée comme ayant une participation  dans une autre société lorsque la fraction du capital qu’elle détient est inférieure ou égale à 50%». Or, en l’occurrence, vu la règle des 49/51, la société  des parcs d’Alger ne peut être une filiale d’EIIC, cette dernière  ne détient que des participations dans la première. - Qui contrôle «Les parcs d’Alger SPA» ? La question  du contrôle des SPA est  traitée par l’article 731 du code de commerce algérien insérée dans la section qui traite des «filiales –participations et sociétés contrôlées». Le législateur algérien rattache le contrôle à la détention de la majorité des droits de vote qui ne peut découler que de la détention d’une majorité d’actions. Or, en l’espèce, et toujours en raison de la règle impérative des 49/51,  la participation maximale des Emiratis dans les parcs d’Alger SPA (la moitié -1) ne peut ni faire de la société  «les parcs d’Alger» une filiale de «EIIC» ni une société contrôlée par la maison mère étrangère, donc par des intérêts étrangers. La société les parcs d’Alger est une société algérienne ayant une participation minoritaire étrangère qui ne peut donc pas agir contre son propre Etat devant le CIRDI. Il serait curieux d’interroger les actionnaires ou ses représentants qui ont accepté d’agir dans ce procès contre leur Etat en dépit de l’incompétence manifeste du CIRDI. - Il est à rappeler que les négociations avec les Emiratis ont commencé en 2009. Peut-être que la société a été créée avant la loi de finances complémentaire 2009 qui a instauré cette règle dont elle ne lui serait pas applicable d’une façon rétroactive ? En effet les pourparlers ont commencé en juin 2009, à un intervalle d’un ou deux mois avant la LFC publiée au JO du 26/07/2009 et les négociations ont duré assez longtemps. En toute logique, la société n’a pas pu être créée dans le mois qui suit les négociations. La convention d’investissement portant sur la réalisation de ce parc de loisirs entre l’ANDI et EIIC a été signée en mars 2011 et la société n’a pas été créée, logiquement, avant cette date. - Si on se fie à votre analyse sur la constitution de la société algérienne sous l’égide de la règle 49/51, pourrait-on comprendre que la procédure d’arbitrage devant le CIRDI a été mal engagée ? Je ne dirais pas cela et ce serait très difficile de le croire. La procédure est dirigée par un cabinet mondialement connu. Nous sommes plutôt devant trois  hypothèses : 1-La société les parcs d’Alger est effectivement une filiale du holding émirati qui serait détenteur de plus de 50% des actions et donc actionnaire majoritaire qui contrôle la société. 2-Dans les statuts de la société, le holding émirati est détenteur de 49 % des actions ou moins mais les deux parties auraient conclu un pacte d’actionnaires  dans lequel le contrôle de la société est laissé au holding émirati actionnaire minoritaire. 3-La convention d’investissement entre l’ANDI et les Emiratis a décidé, conformément à l’article 25 de la convention de création du  CIRDI,  d’octroyer le contrôle de la société «les parcs d’Alger» aux Emiratis. - Pouvez-vous clarifier ce que c’est un pacte d’actionnaires ? Ce document n’est pas prévu par les textes algériens mais a été introduit par la pratique partenariale. Il s’agit d’un accord non publié par lequel des actionnaires ou un groupe d’actionnaires conviennent de certaines règles  qu’ils ne souhaitent pas insérer dans les statuts qui sont publiés et donc divulgués. - Est-ce une pratique légale ? Rien n’interdit la signature d’un pacte d’associés dans une SARL ou un pacte d’actionnaires dans une SPA et il est souhaitable qu’un texte législatif vienne combler le vide juridique qui règne sur une pratique consacrée. Cependant  le contenu du pacte ne peut pas s’opposer à une règle impérative du droit algérien comme la règle 49/51. La présence de la société les parcs d’Alger SPA dans ce procès signifie que le contrôle de cette société a échappé à la partie algérienne. Quel que soit le procédé adopté, soit la création d’une filiale où ils sont, illégalement, majoritaires, ou, avec un pacte d’actionnaires qui leur octroie une majorité de droits de vote avec une minorité d’actions, ou aussi, l’ octroi du contrôle de la société algérienne par la convention d’investissement (ANDI/EIIC), les Emiratis ont réussi, par le biais d’une lettre de cachet, à écarter la règle des 51/49. - Pouvez-vous, au passage, apporter une évaluation sur cette règle qui fait couler beaucoup d’encre ? Elle est très intéressante et opportune  pour les opérateurs algériens. Elle fait d’eux des partenaires incontournables, parfois dans des projets d’envergure. Elle leur permet également d’avoir le contrôle stratégique de l’entreprise et ainsi l’orienter vers leurs intérêts et ceux du pays. Enfin, elle permet de maintenir quasiment la moitié des dividendes dans les caisses du pays. - Pourquoi cette règle est-elle souvent critiquée ? C’est paradoxal et ce qui l’est davantage, c’est que les dénonciations et critiques viennent des voix algériennes, elles-mêmes, alors qu’à maintes reprises, des étrangers déclarent qu’elle n’est pas un obstacle.

Aucun commentaire:

Enregistrer un commentaire